“El poder punitivo ni siquiera resuelve los problemas individuales”. Un debate con Eugenio Zaffaroni

El sábado 4 de junio, en el marco de nuestras III Jornadas Internacionales de Investigación y Debate Político y de la Cátedra Historia Argentina III B, se presentó Eugenio Zaffaroni, catedrático y Juez de la Corte Suprema. Luego de la charla, se dio inicio a las preguntas. A continuación, los pasajes más salientes.

Eugenio Zaffaroni: Aprovecho que estoy hablando con gente de historia, para decirles que nunca se investigó la historia del poder judicial argentino. En cuanto al poder judicial nuestro, como ustedes saben, arranca después de la llamada organización nacional. Pasan unos años y empieza en la década de 1860, cuando se organiza la Corte Suprema y el poder judicial federal. Después, cada provincia tiene su historia, algunas bastantes curiosas. Por falta de abogados, hubo provincias en el siglo XIX, donde se habilitó a legos, es decir, nombraron jueces legos.

En cuanto al poder judicial federal, hay un período, hasta el asentamiento de lo que sería la época de la oligarquía vacuna, en el cual es interesante lo que pasa ahí. Yo no sé si es cierto lo que decía Jauretche, que eran los primos pobres de la oligarquía, pero lo cierto es que hay como una cierta custodia de la ideología de ese momento, por parte de los jueces. A tal punto, que llegamos al Centenario y se sanciona una famosa ley que sería el equivalente a una ley antiterrorista o antisubversiva, que fue la Ley de Defensa Social y los jueces no la aplicaron, hubo una resistencia a aplicar esa ley. Una ley que se sanciona en medio de un tumulto en el congreso. Es decir, esa oligarquía tenía una especie de custodia de los jueces. A tal punto es esto verdad que, cuando Figueroa Alcorta pasa a ser presidente de la Corte Suprema y se produce el golpe del año ’30, hubo la famosa acordada de la corte en que reconocía al gobierno de facto. Yo, prejuiciosamente, creí siempre que esa acordada la había impulsado y firmado complacido Figueroa Alcorta. En realidad no era Figueroa Alcorta, era un hijo de la inmigración, Repetto, el que impulsó la acordada para que la firmara la Corte. Figueroa Alcorta firmó de muy mala gana. Es decir, rompía las reglas de lo que era la vieja oligarquía. Luego, viene toda la década del ’30, continúa toda esa Corte Suprema. Tenemos un momento en el año ’46, donde esa Corte Suprema de la oligarquía desconoce las leyes laborales y se niega a tomarle juramento a los jueces del fuero del trabajo, recién creado. Desconoce la ley de sueldo anual complementario. Hubo dos acordadas del gobierno de facto, una del año ’30 y otra del año ’43. Con motivo de ello, se remueve a la Corte Suprema y se la somete a juicio político en el año ’46. El juicio político es un escándalo, los jueces se consideran perseguidos. Todo eso es opinable, pero, de cualquier manera, razones había para someterla a juicio político. Entonces se remueve la Corte y se nombra a otra Corte.

Con el golpe del ’55, tenemos por primera vez en la historia el fenómeno de remoción total del poder judicial. No sólo se cambia la Corte, sino que se coloca en comisión a todo el poder judicial, y los jueces son reemplazados masivamente. Se nombran jueces de facto. En el ’58 se regulariza esa situación. Tenemos, también, los acontecimientos del año ’62, que son tremendamente raros. Hay un golpe de estado en el año ’62, hay un general (Poggi) que estaba a punto de jurar en la casa de gobierno. Una maniobra que hace un Ministro de la Corte Suprema, es prestar juramento en el palacio de justicia ante el vicepresidente primero del senado, con lo cual corta la posibilidad de que Poggi asuma. El argumento que usa con el resto de la corte este ministro es que, si no le toma juramento ahí como presidente del senado, iban a remover a toda la Corte y si le tomaba juramento se quedaba, un argumento bastante convincente. Tenemos el golpe de Onganía, que remueve la Corte Suprema y los superiores de provincia pero no toca a los jueces de las otras instancias. Y después tenemos el golpe del ’76 con la dictadura, que remueve de nuevo, repiten lo del año ’75.

A lo largo de todo esto, con toda esta inestabilidad que se había creado, aquel viejo poder judicial oligárquico que era el custodio de la ideología de la oligarquía vacuna desaparece. Se va llenando el poder judicial de clase media y, se va convirtiendo en una corporación. Va corporativizándose, va verticalizándose. Podría relatar que esta corporación tiene como característica la burocratización, en el sentido de cómo se fabrica un juez. Durante muchos años, un juez se fabricó –por lo menos en Buenos Aires- incorporando estudiantes de Derecho. Es una corporación jerarquizada, como el ejército, la única diferencia que tiene es que la tropa se forma junto a la oficialidad. Es decir, ingresa un estudiante de Derecho, lo ponen a zurcir expedientes, mientras tanto va introyectando los valores de la corporación, signos de poder -falso poder, pero bueno-, la bandera, las jerarquías: hay escritorios para jueces, escritorios para secretarios, arañas para jueces, arañas para secretarios. Todo eso lo va introyectando y va introyectando también que el mejor juez es aquel al que no le revocan una sentencia. No importa, si se la revocan por una disidencia ideológica, por una percepción distinta del derecho o porque es una bestia. Lo fundamental, burocráticamente, es que no le revoquen la sentencia. Bueno, finalmente un día se recibe y, ahí entra al grado de subteniente, que es el secretario nuestro. Ahí hay un salto, ahora se ha cortado la pirámide salarial, pero ahí hay un salto de clase digamos. A partir de ahí, hay determinados requerimientos de status, determinado club, determinado barrio. Normalmente, el poder judicial es endogámico, de modo que, en general, lo casan adentro.

A partir de ahí, empieza un cursus honorum, en el cual la persona sufre un grado de deterioro, porque con toda esta inestabilidad, está amenazada la identidad de la persona. Llega un momento dado en este cursus honorum y en este microclima, en que el funcionario llega a percibirse en función del cargo, de lo que hace, es decir, cuando uno empieza a mirarse al espejo y se siente “ya no soy Raulito, soy Su Señoría”, hay un compromiso de la identidad misma. La inestabilidad no implica solamente la perdida de una fuente de ingresos, una pérdida laboral, que tiene cualquier trabajo, sino que implica una pérdida de identidad y eso lo hace particularmente vulnerable. Ese es el proceso de fabricación, de cómo se sigue ese cursus honorum.

Hoy ha cambiado un poco, porque por regla general, si bien las líneas generales se mantienen, a partir de la reforma constitucional del ’94, puesta en funcionamiento dos o tres años después, el acceso a la magistratura se hace previo concurso, con todos los defectos que tiene ese concurso, pero hay una prueba de capacidad, es decir no es la mera designación política que había antes. Esto no garantiza que no haya arbitrariedad política o arbitrio, la propia constitución lo establece al decir que el Consejo de la Magistratura, después del concurso, eleva una terna y, políticamente, se elige. Cuando esto se discutió en la constituyente del ’94, yo me opuse. Me dijeron que “se evaluarían los valores democráticos”, a lo que respondí “no, ahí no se evalúa nada, se pregunta quién es el amigo de los tres. Si no hay ninguno se va a preguntar quién es el enemigo. Si no hay ninguno, no sabemos quién es el amigo, quién es el enemigo, se va a preguntar quién es el más inofensivo, el más idiota”. Nadie quiere crearse un problema político, de modo que todo arbitrio que se dé en eso es negativo. Pero bueno, está en la constitución y no lo podemos suprimir.

Pregunta: Usted estuvo hablando mucho de los distintos sistemas. Ahora, lo que no queda muy claro es la relación que tiene ese sistema con la sociedad en la cual se aplica ese sistema. Hizo, por ejemplo, una analogía, en la cual ponía al sistema judicial general, como el árbitro. Pero, ¿eso no es también poner al poder judicial como algo externo a esa sociedad en la que se desarrolla? ¿Es un árbitro, pero no tiene ningún interés en esa sociedad?

Zaffaroni: No, efectivamente no es así. Por eso, tampoco hay un fenómeno de subsunción. Es decir, yo tengo un guante y veo si la situación entra en el guante y, conforme a eso, resuelvo. La idea de que en eso se agotaría la función judicial es una idea del siglo XIX. Desde que empieza el estado social, desde que empieza el intervencionismo económico, que es inevitable, muchas de las decisiones judiciales son decisiones de equidad, donde la constitución te va a dar un principio, pero cómo se materializa ese principio en ese caso, es discutible, porque son juicios de valor. No es que el legislador agotó el juicio de valor y yo no hago ningún juicio de valor, por lo que me limito a ver si la cuestión encaja. No. Son muy pocos casos que pueden funcionar así. Más aun, tengo un control de constitucionalidad, tengo una ley infraconstitucional, tengo una ley constitucional y tengo que agotar las posibilidades de compatibilizar las de abajo con las de arriba. Si no las puedo compatibilizar, no las puedo aplicar. EL problema que hay detrás de eso es que si son juicios de valor, ¿cómo garantizo un mínimo de imparcialidad, un mínimo? La única alternativa es este perfil que se va tomando. No hay una imparcialidad judicial. La única garantía democrática de relativa imparcialidad es el pluralismo interno. Depende de la cosmovisión que uno tenga, la interpretación que tenga del Derecho. Eso es así. Lo único que te garantiza eso es la pluralidad ideológica interna, el debate interno, dentro del propio poder judicial. Claro que estamos involucrados en la sociedad y cada uno tiene su propia percepción, lo que es inevitable. Hay una imagen del juez aséptico ideológicamente, apartidista, neutral, asexuado, no sé….Eso no existe y, si existe, es un degenerado. Lo único que podemos hacer es generar un poder donde haya debate y que ese debate sea transparente.

Pregunta: Teniendo en cuenta que el derecho burgués tipifica y penaliza conductas singulares, sujetos particulares, podemos decir que tiende a accidentalizar el conflicto y a considerar el delito como un hecho externo a la sociedad. Entonces, ¿qué posibilidades tiene una justicia planteada en esos términos de solucionar los conflictos sociales?

Zaffaroni: Si se me ocurre que voy a solucionar los conflictos sociales con el poder punitivo, realmente no voy a resolver ninguno. El poder punitivo ni siquiera resuelve los conflictos individuales. En ese sentido, yo diría que la esencia última del sistema penal es ser una vía de canalización de venganza, en la medida que se mantenga controlada. Bueno, la canaliza más o menos. En la medida en que se descontrola, acaba en una masacre. La única función que podemos cumplir frente al poder punitivo es contenerlo y reducirlo, si servimos para algo. Si no lo podemos hacer, no servimos para nada. Nunca el poder punitivo ha resuelto nada. No lo puede resolver porque no es su función, porque una de las dos partes del conflicto se queda afuera, que es la víctima. En consecuencia la característica del poder punitivo es que el Estado dice “la víctima soy yo”. El monarca confisca a la víctima, pero una de las dos partes está afuera. El ejercicio del poder punitivo nunca es un mecanismo de solución del conflicto, es un mecanismo de decisión vertical del conflicto. Es un instrumento de verticalización y jerarquización social, siempre.

Pregunta: Con respecto a esto, quería saber su opinión con respecto al sistema penal y carcelario norteamericano.

Zaffaroni: El problema del EE.UU. es un problema que no es sólo de ellos. EE.UU. es un país normal, pero su sistema penal atrasa más de 30 años. Un poquito antes de Reagan, empieza a pasar una cosa rara: el índice de prisionización, empieza a subir y a subir. Tenían un índice de prisionización un poquito más alto que la media mundial y se transforman en los campeones de la prisionización. Siempre la punta la había tenido Rusia, pero era fácil porque allí lo mandaba a Siberia, entonces no tenía mucho problema, pero ahora EE.UU. pasó a los rusos lejos. Los rusos bajaron después de la caída del muro de Berlín. Luego volvieron a subir y se mantienen altos, pero esto los pasó. Es decir, virtualmente uno de cada 100 norteamericanos está preso: dos millones y medio de presos entre lo que son cárceles federales, estaduales, condados, etc. Además tiene otros dos millones y medio o tres controlados, en libertad, sea por la probation, que es algo así como la libertad condicional. Son cinco millones de personas, o seis, controlados por el sistema penal, con la incidencia que eso tiene sobre el mercado laboral. Y además, eso demanda servicios de por lo menos tres millones de personas. Suponiendo que, de cada persona dependa un hombre, hay 6 o 7 millones de personas que están respondiendo una demanda de servicios en una economía terciarizada que se convierte en una economía de servicios más que en una economía productiva. Es una variable de desempleo lo que está funcionando. Ahora, todo esto tiene una publicidad, que por otra parte, se planetariza, es un enorme aparato de publicidad. Cabe aclarar que, más de la mitad de los presos que tienen son afroamericanos. No tengo el índice de latinos, pero supongo que debe ser el que sigue.

Hay algo que llama la atención, porque yo no sé si esto no se les fue de las manos a ellos mismos. Hay algunos autores, sobre todo los ingleses, que dicen que a los norteamericanos se les descontroló esto, que no pueden parar. Este aparato represivo les representa una inversión de 200 mil millones de dólares por año. Invierten por año algo que supera largamente la deuda externa nuestra. Cuando algunos autores se van preguntando esto desde la perspectiva política, hay distintas versiones. Hay una que es bastante sugestiva y que creo, que da más en la tecla. Es la que explica que el origen de esto se viene produciendo desde la Ley de Seguridad Contra delitos en la calle de Lyndon Johnson y, luego, esto va subiendo hasta que se da un fenómeno particular: los presidentes dejan de salir del senado, son todos ex gobernadores de condados. Fenómeno que se produce a partir del año ’80 con Reagan, hasta Obama que rompe la línea. Está el viejo Bush, pero que salió de la CIA, que tampoco es muy recomendable.

Lo cierto es que, en los estados hay una práctica que, es que el procurador general, el jefe de los fiscales, se elige por voto directo y él trata de dar el salto de esa función a la de gobernador, para lo cual se pone en “vengador público” y aparece con algunas víctimas, que son las que producen empatía, que es lo que en criminología llamamos “la víctima héroe”, que se fabrica. Es una víctima a la que se le hace decir todo lo que el comunicador no quiere decir y nadie le puede contestar porque es una crueldad, porque está sufriendo por la pérdida, hasta que se la va cargando de culpa, con lo cual llega a decir barbaridades, hasta que dice algunas que son insostenibles. Cuando esto sucede la “tiran” y buscan a otra, sin importarles si interrumpieron la elaboración del duelo, si lo dejaron tarado para toda la vida, etc.

Este mecanismo se traslada a lo federal, pero lo que se analiza, sobre todo en California, es que detrás de esto hay una discusión de modelo de estado. Todo esto es una política republicana que fue desarmando el modelo Roosevelt, el modelo de estado providente: Terminar con los programas sociales, con la excusa de que no hacen más que fomentar el vicio, desarman…. Un planteo Kelseniano, directamente: “reemplacemos al ciudadano medio trabajador por el ciudadano medio víctima”. Tenemos un Estado social, en el sentido que más o menos intenta ir incorporando excluidos como puede o tenemos un Estado gendarme que dice “estos están excluidos y serán excluidos para siempre y acá lo único que tenemos que hacer es control represivo”. Lo que sucede es que con la publicidad de eso, vemos algunas versiones que le vamos agregando algún dato folclórico. Los europeos le arreglan lo suyo, nosotros le agregamos lo nuestro…..Se fabrican enemigos, un satán. Y cuando no hay un mejor enemigo, el enemigo es el pibe del barrio precario. Pero es un enemigo residual, cuando hay otro mejor, no. Cuando no tenemos a Bin Laden, es el pibe de la villa. Si tuviéramos a Bin Laden, sería él.

Eduardo Sartelli: El año pasado salió la película de Piñeiro [Fuerza Aérea S.A.]. Yo la vi y, obviamente, uno se indigna, se escandaliza, y yo pensé “Si yo fuera juez lo sacaría ya”. Un miembro de la Corte Suprema, cuando ve una cosa así, ¿cómo razona?, ¿qué hace?

Zaffaroni: No te puedo contestar porque lo tengo en la Corte. No hablo sobre el caso ese, porque está en juzgamiento… Ha habido problemas aberrantes, de carácter policial, en la Argentina y no me estoy refiriendo a la dictadura, me estoy refiriendo a hechos que algunos se olvidaron. En el año ’84, ’85 y ’86, con la llegada de Cafiero al gobierno de la provincia de Buenos Aires, hubo más de mil tantos muertos de la democracia. Es decir, la Policía de la Provincia de Buenos Aires y en alguna medida la Policía federal, se dedicó a ejecutar a pequeños “chorritos” en forma de ejecuciones sin proceso. Todo esto era mostrado como la lucha contra la criminalidad y se mostraba como el enemigo muerto y había todo una publicidad de esto a través de un noticiero de canal 9, con un personaje que se llamaba José De Zer, que llegaba antes. Lo que hicimos fue empezar a denunciarlo. Cuando empezamos a hacer eso, se concentraron después en otro lado, tuvimos que hacer una investigación, descubrimos todo una metodología que en los casos se reitera, lo que prueba que se está produciendo ese fenómeno. Pero hoy creo que puede haber casos, pero son aislados. En ese momento, hechos de esa naturaleza teníamos unos tres por día. Yo creo que eran más de 1500 muertos cuando contabilizamos, porque lo hicimos a través de los diarios. Como lo publicitaban, porque eso era supuestamente, lucha contra la delincuencia, algunas veces se nos escapaba a nosotros el número y las declaraciones del jefe de policía nos agregaban uno o dos que no habíamos contado. Ese es el control que tenemos que ejercer sobre el poder punitivo. El poder punitivo no lo ejercemos nosotros por muchas razones: Primero porque el poder punitivo en sí mismo tiene dos aspectos, uno represivo y otro de configuración social. En el aspecto represivo es seleccionar quién va preso, poner en funcionamiento el proceso de prisionalización. Si vos lo ves desde el punto de vista represivo, decís “¿Qué poder es este?” No tiene dimensión política. La totalidad de los presos pertenecen a clases subalternas que no tienen absolutamente ningún poder. Cuál es el poder entonces de seleccionar a unos cuántos infelices vulnerables que responden a estereotipos y de clases subalternas. Eso no es un ejercicio de poder de control social. Ahí tiene razón Foucault. El ejercicio de poder es el que se realiza sobre los que estamos sueltos como pretexto de tenerlos seguros. Y ese es el poder positivo configurador, obviamente este segundo poder no lo ejercemos nosotros. Y el poder selectivo tampoco, porque tampoco salimos a la calle a buscar a los candidatos según estereotipos. Nos lo traen en auto oficial. Entonces, por más que nos enseñen en la facultad de derecho que el poder punitivo lo ejerce el legislador, nosotros hacemos lo que el legislador dice y la policía hace lo que nosotros le ordenamos, el hecho es totalmente inverso, el poder de selección lo tiene la policía. Las agencias ejecutivas son las que ejercen la selección. Lo único que nosotros tenemos es un semáforo, que dice “este poder punitivo no es tan irracional, pasa, luz verde. Este es irracional, no pasa, luz roja y otro luz amarilla, esperemos un rato a ver qué hacemos”. La realidad de los hechos es que el poder punitivo no es ejercido por el poder judicial. La selectividad la hacen las agencias ejecutivas y lo que el judicial puede hacer es tratar de bajar los niveles de altísima selectividad.

Sartelli: Ahora en la película se mostraría como que ese poder punitivo incluye al poder judicial, hay una simbiosis, una relación íntima.

Zaffaroni: No, puede haber algún poder judicial patológico. Sí, es cierto. En toda corporación puede existir algún loco, algún desviado, pero no, ya como estructura de poder se invierte aquel cuadro legislador, juez, policía. A tal punto que cuando llegas al legislador, él ni siquiera sabe cuál es el poder punitivo que habilita y a quién se le va a aplicar y a veces se le aplica a él.